顯著性——商標(biāo)的本質(zhì)要求
2009年中央電視臺(tái)春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)上，趙本山、小沈陽(yáng)等表演的小品“不差錢(qián)”紅遍全國(guó)各地，其中趙本山的那句“不差錢(qián)”在給人捧腹之余，也讓人看到了商機(jī)。同年2月份，遼寧省鐵嶺龍升農(nóng)產(chǎn)品有限公司將“不差錢(qián) BU CHA QIAN”作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在第29類花生醬、咸菜、腌制蔬菜、蔬菜罐頭等商品上。2012年2月17日，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下稱商評(píng)委）作出駁回決定，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。對(duì)此，法院認(rèn)為“不差錢(qián)”的本意就是“不缺錢(qián)”的意思，作為被公眾廣為熟知的民間日常用語(yǔ)，申請(qǐng)注冊(cè)在指定商品上，顯著性較弱，相關(guān)公眾不易將其識(shí)別為商標(biāo)，據(jù)此判決維持商評(píng)委的決定。
此外，對(duì)于“愛(ài)就在你身邊及圖”申請(qǐng)注冊(cè)在第29類肉等商品上、“嫡傳”申請(qǐng)注冊(cè)在第33類燒酒等商品上、“來(lái)倆份”申請(qǐng)注冊(cè)在第39類觀光旅游等服務(wù)上，法院也均認(rèn)為屬于因缺乏顯著性而不能獲得注冊(cè)的情形。
顯著性是商標(biāo)的本質(zhì)要求，直接反映出商標(biāo)產(chǎn)生的目的，即通過(guò)相應(yīng)的標(biāo)識(shí)區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者，從而使消費(fèi)者能通過(guò)商標(biāo)對(duì)商品的質(zhì)量等特征進(jìn)行判斷。從某種程度講，“顯著性”與“足以區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者”含義基本一致。針對(duì)商標(biāo)的顯著性問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法在第九條中做了原則性的規(guī)定，在第十一條和第十二條中分別做了具體規(guī)定。
商標(biāo)不具有顯著性主要分為以下兩種情況：
首先，商標(biāo)與指定使用的商品或服務(wù)聯(lián)系過(guò)于緊密，導(dǎo)致其在指定使用的商品或服務(wù)上不具有顯著性。判斷商標(biāo)是否與指定使用的商品或服務(wù)聯(lián)系過(guò)于緊密，從而不具有顯著性，主要考慮以下兩方面的因素：一方面，商標(biāo)對(duì)于商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能等特點(diǎn)進(jìn)行直接描述，但是不包括間接描述的情況；另一方面，采用整體判斷原則，即商標(biāo)使用了常用的表達(dá)方式表達(dá)了商標(biāo)或服務(wù)的特點(diǎn)，但是不包括經(jīng)過(guò)特殊處理的表達(dá)方式。
其次，商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身無(wú)論使用在任何商品或服務(wù)上均不具有顯著性。商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身不具有顯著性，通常是因?yàn)檫^(guò)于簡(jiǎn)單或過(guò)于復(fù)雜的文字、圖形構(gòu)成，使得消費(fèi)者難以將其作為商標(biāo)予以識(shí)別，從而起不到商標(biāo)應(yīng)有的識(shí)別功能。
是不是顯著性較弱的商標(biāo)都不得作為商標(biāo)使用？我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第二款給出了答案：顯著性較弱的商標(biāo)可以通過(guò)使用獲得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)使用。也就是說(shuō)本來(lái)不具備顯著性的標(biāo)志通過(guò)長(zhǎng)期作為商標(biāo)使用而被相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)同為具有區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的能力或者特性。如：“American standard”商標(biāo)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用，相關(guān)公眾不會(huì)將其認(rèn)定為美國(guó)的生產(chǎn)制造標(biāo)準(zhǔn)，而是具體的產(chǎn)品提供者。反之，商標(biāo)作為一件標(biāo)識(shí)，相關(guān)公眾對(duì)其顯著性的認(rèn)識(shí)亦不是一成不變的，在某些情況下，商標(biāo)的顯著性亦會(huì)由于衍變?yōu)橥ㄓ妹Q等情況而喪失顯著性，如“優(yōu)盤(pán)”商標(biāo)。
申請(qǐng)何種商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)是申請(qǐng)人自由意志選擇的結(jié)果，顯著性較弱所帶來(lái)的不利后果自然由其承擔(dān)。故申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)充分重視商標(biāo)顯著性的重要意義，避免過(guò)度引用公有領(lǐng)域詞語(yǔ)、標(biāo)識(shí)，堅(jiān)持原創(chuàng)設(shè)計(jì)，并正確使用自己的商標(biāo)。
（作者作者： 劉炫孜 單位：北京市第一中級(jí)人民法院）
