商標(biāo)顯著性如何判定
商標(biāo)法第十一條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；
（三）其他缺乏顯著特征的。
前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。
商標(biāo)的顯著特征，是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。商標(biāo)顯著特征的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身（含義、呼叫和外觀構(gòu)成）、商標(biāo)指定使用商品、商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素。
商標(biāo)的基本功能在于識別商品或者服務(wù)的來源，因此，商標(biāo)須具備顯著特征以便于區(qū)分商品或服務(wù)的不同提供者。我國現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的，不得作為商標(biāo)注冊。
在“お孃樣酵素”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案中，日本麗巴樂園有限公司將該商標(biāo)申請注冊在果汁等商品上。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：“酵素”二字為中文，就我國消費(fèi)者而言，其一般注意力集中于商標(biāo)的可識讀部分，即“酵素”為訴爭商標(biāo)的顯著識別部分。“酵素”并非漢語固有詞匯，為近年來流行詞，屬于“酶”的一種，可以作為原料用在果汁、飲料等商品中。訴爭商標(biāo)中的日文“お孃樣”，中文含義為“女性的、小姑娘的”，因此，訴爭商標(biāo)“お孃樣酵素”整體上可理解為“女性的酵素或姑娘的酵素”，其與指定使用的果汁等商品存在內(nèi)在聯(lián)系，直接表示了商品的原料、功能、消費(fèi)對象等特點(diǎn)，難以起到區(qū)分商品來源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。
另外，雖然部門標(biāo)志對指定使用商品或者服務(wù)具有一定的描述性，但并非相關(guān)公眾在描述商品或服務(wù)特點(diǎn)時(shí)常用的直接描述方式，應(yīng)屬暗示性標(biāo)志，將其注冊為商標(biāo)能夠起到識別商品或者服務(wù)來源的作用，且也不會(huì)影響相關(guān)公眾對于商品或服務(wù)特點(diǎn)的描述。因此，我國現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項(xiàng)所規(guī)定的缺乏顯著特征的標(biāo)志僅指向直接描述性的標(biāo)志，并不包括暗示性的標(biāo)志。在“付費(fèi)通”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案中，人民法院就針對暗示性標(biāo)志的商標(biāo)可注冊性問題，明確了裁判規(guī)則。一審法院認(rèn)為：“付費(fèi)通”并非漢語中的固定、常見詞匯，對于廣告等服務(wù)的相關(guān)公眾而言，“付費(fèi)通”3字并未形成對上述服務(wù)的內(nèi)容、質(zhì)量等特點(diǎn)的直接描述，而僅僅屬于具有一定暗示性含義的標(biāo)志，其注冊使用在廣告等服務(wù)上不屬于我國商標(biāo)法所禁止的情形。
值得注意的是，在司法實(shí)踐中，我國現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第二款進(jìn)一步規(guī)定，前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。因此，在判斷訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成我國現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條所禁止的情形時(shí)，證據(jù)舉證尤為重要。以“付費(fèi)通”商標(biāo)案為例，上海付費(fèi)通信息服務(wù)有限公司（下稱付費(fèi)通公司）舉證了其負(fù)責(zé)實(shí)施的“付費(fèi)通”項(xiàng)目的相關(guān)文件、會(huì)議紀(jì)要、廣告宣傳等證據(jù)。綜合上述事實(shí)可以認(rèn)定，通過付費(fèi)通公司實(shí)施“付費(fèi)通”項(xiàng)目，“付費(fèi)通”商標(biāo)經(jīng)過使用和宣傳，其顯著性進(jìn)一步增強(qiáng)，注冊使用在廣告等服務(wù)上足以產(chǎn)生識別作用，具備商標(biāo)注冊應(yīng)有的顯著特征。同時(shí)，對于具備顯著特征、且經(jīng)過長期、廣泛宣傳和使用的“付費(fèi)通”商標(biāo)而言，如不準(zhǔn)許其注冊，必定會(huì)影響“付費(fèi)通”項(xiàng)目的推廣、應(yīng)用和保護(hù)，影響業(yè)已形成的穩(wěn)定的市場秩序。
與此相反，在“お孃樣酵素”商標(biāo)案中，原告提交的證據(jù)雖然眾多，但商標(biāo)注冊證、商標(biāo)設(shè)計(jì)稿等資料均與訴爭商標(biāo)的使用情況無關(guān)。其他證據(jù)均為日文證據(jù)，無法證明訴爭商標(biāo)在我國的使用。部分證據(jù)的證據(jù)形式甚至不符合我國法律的規(guī)定。因此，綜合在案證據(jù)及訴爭商標(biāo)本身綜合判斷，“お孃樣酵素”商標(biāo)被駁回注冊申請可謂在意料之中。(來源知識產(chǎn)權(quán)報(bào))